Temos visto, nos últimos dias, alguns “apelos”, que invariavelmente vêm da comunicação social, insinuando uma aplicação, por assim dizer, generosa do crime previsto no artigo 283.º/1/a) CP, por sinal não excluído do perdão de penas agora aprovado pela Lei n.º 9/2020, de 10 de Abril. É evidente a razão de ser dessa orientação, que é a de dar resposta à inexistência de um quadro (especificamente) penal de emergência (não aprovado por quem de direito) susceptível de lidar com as situações mais graves, nomeadamente aquelas em que uma pessoa obrigatoriamente confinada, por estar infectada ou ser suspeita de estar nessa condição, se “evade” e até se mostra renitente em regressar ao confinamento. E, mais um pouco adiante, forçar a letra da norma em causa tem o sentido óbvio, para quem não quer ficcionar nada, de abrir porta à aplicação de medidas de coacção privativas da liberdade, não consentidas pelo crime de desobediência (muito embora a aplicação de prisão preventiva a um doente COVID-19, à luz da teleologia da Lei n.º 9/2020, de 10 de Abril, convoque evidentes perplexidades).
Ora, o legislador não consagrou, como medida penal de emergência, nenhum crime contra a saúde pública, porventura deduzido a partir do figurino do artigo 283.º/1/a CP, necessariamente, fosse aquele o caso, desenhado como crime de perigo abstracto, quer dizer, como sabemos, um tal em que o perigo não surge explicitamente como requerido resultado da acção do agente, mas como mera motivação da norma (quer dizer: do legislador). Não o fez, e manteve aquele crime, que naturalmente permanece vigente – mas permanece vigente nos precisos termos como está formulado: um crime de perigo concreto contra a vida e contra a integridade física. Isto, naturalmente torna aquele preceito muitíssimo impróprio para lidar com a crise em curso.
Uma das confusões em que é mais fácil cair, na interpretação dele, é a de postular que a acção que o mesmo quer esconjurar é a do agente que, infectado, circula a seu bel talante (coloquemos entre parênteses o plano subjectivo). Não é. Do que se trata não é extrair (perigo de) contaminação do perigo de circular daquele modo, mas de retirar o perigo para a vida ou integridade física da contaminação. Quer dizer, o que a norma proíbe é a contaminação de terceiros e (cumulativamente) que essa contaminação crie perigo concreto para esses terceiros. Outra coisa não mana da expressão “quem propagar doença contagiosa”, logo ligada (“e criar deste modo”) a “perigo para a vida ou perigo grave para a integridade física” de terceiro.
Do que resulta, indo mais além, que se pode até comprovar que uma pessoa contamina outra(s) e, ainda assim, não seja evidente (e para dizer o menos) o rigoroso juízo de perigo que ali se prevê. Basta ter em conta que qualquer relação de causalidade ou (em sentido lato) de imputação objectiva implica, por força, juízos probabilísticos. E esta é mais uma dificuldade: os estudos disponíveis apontam em geral para uma taxa de letalidade geral de cerca de 3,4%, só subindo, ou descendo, conforme se tenha em conta, estratificadamente, certos grupos etários ou a relativa vulnerabilidade de certos grupos. Não há vozes que discrepem da necessidade de o perigo previsto pela norma (de lesão da vida ou de lesão grave na integridade física) ter de ser altamente provável (pensemos na taxa de letalidade de um ébola ou de um Marburgo, à volta ou acima de 50%…).
Se este aspecto for ignorado, o que implica desconsiderar as estatísticas já disponíveis e relativas à perigosidade e letalidade da doença em si mesma (isto é, não decorrentes das dificuldades de resposta do SNS por via da expansão geométrica da doença), quer dizer, para quem admita ser a conduta adequada, em termos probabilísticos, a causar aquele concreto perigo, não se apurando, porém, o contágio, mas tão só acções adequadas ao mesmo, como contactar proximamente com outras pessoas, ou fazê-lo sem protecções, então, dizia, nada obsta ao entendimento, pressuposto o dolo, de que ocorreu tentativa do crime em causa. Isto só é possível na hipótese da al. a) do n.º 1 do art. 283.º, e já não nas hipóteses do n.º 2 e 3, pois só ali ocorre uma combinação entre dolo de conduta perigosa – dolo de resultado.
Resta, claro, a constatação de que o legislador nos deixou o crime de desobediência, previsto no art. 3.º/2 do Decreto 2-B/2020, de 2 de Abril (também não excluído do perdão), para a violação do dever de confinamento. Se bem virmos as coisas, atenta a estrutura desse crime e a razão de ser da previsão dele, faz o mesmo as vezes do crime de perigo abstracto em falta, mas naturalmente com uma penalidade muito inferior àquela que consente as medidas de coacção mais draconianas (daí um certo inconformismo mediático-securitário). Imediatamente, o bem que ali se tutela é a autoridade do Estado, em concreto das autoridades de saúde, para mais num período tão sensível; mediatamente é a saúde pública (sem discutir a, discutida, pertinência desse bem como tal), estando assim a desobediência posta como tutela muito avançada da saúde pública, já que é iniludível que a norma está por último funcionalizada a esse objectivo. Por isso é que não se requer que o “evadido” efectivamente contagie quem quer que seja e, menos ainda, que por essa via, coloque em perigo a vida ou integridade física alheias. Basta que desrespeite a obrigação imposta pela autoridade de saúde. E o dolo dele tem que se dirigir, apenas, à violação da obrigação de confinamento, sendo irrelevante que se estenda à propagação da doença (pois se for o caso, voltamos eventualmente ao art. 283.º CP com as limitações já assinaladas).
Claro que isso, conjugado com as limitações acima apontadas ao crime de propagação de doença contagiosa e com a impossibilidade de impor medidas de coacção privativas da liberdade sabe a pouco (a alguns). Talvez, mas não se pode perder de vista que o que aqui está em causa não é apenas, e nem talvez sobretudo, a aplicação da lei penal. Antes, está em causa uma correcta aplicação da lei administrativa. É que quem está confinado e se evadir deve ser detido e reencaminhado ao domicílio pela autoridade administrativa/policial, com comunicação ao juiz de instrução, em 24 horas (art. 2.º/2/a) Lei n.º 44/86, de 30 de Setembro – Regime do estado de sítio e do estado de emergência) e aquelas têm de resto a obrigação de garantir (e garantir efectivamente) que a medida se cumpre: nem tudo se pode (deve) pedir ao tribunal penal. Todos têm de fazer “a sua parte”: as autoridades administrativas garantindo o confinamento; o MP garantindo a perseguição criminal que for devida (independentemente do confinamento administrativo); os tribunais escrutinando a acção de uns e outros e garantindo as condenações que forem devidas (independentemente do confinamento administrativo). Preciso é não confundir a via administrativa e a via judicial, porque aqui há duas e que só se cruzam nos termos do citado artigo 2.º e para fins bem específicos.
iter criminis 